Будет ли АМКУ выдавать разрешение на концентрацию санкционным компаниям?

19 декабря 2017 года со вступлением в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о защите экономической конкуренции и усовершенствовании процедур контроля за концентрацией хозяйствующих субъектов» (далее – Закон) государство создало правовой механизм, ограничивающий возможность для части лиц, к которым применяются санкции, получить разрешение Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ) на концентрацию. Однако выполняет ли Закон ту функцию, которая была задекларирована во время его принятия?

Принятие Закона 9 ноября 2017 года сопровождалось множественными заявлениями и пресс-релизами, которые утверждали, что Закон не допустит легитимизацию приобретений и слияний хозяйствующих субъектов при участии лиц, к которым применяются специальные экономические меры, во время осуществления контроля за концентрациями хозяйствующих субъектов. В частности, об этом говорится в стенограмме заседания Верховной Рады Украины и в заявлении народного депутата Украины Андрея Иванчука.

Складывается впечатление, что запрет на выдачу разрешения на концентрацию должен был касаться всех лиц, которые находятся под санкциями.

Фактически, Закон внес изменения в:

  • Закон Украины «О санкциях», а именно уточнил, что «… в случае, если на действия, совершение которых требует получение разрешения органов Антимонопольного комитета Украины на концентрацию, распространяются специальные экономические и другие ограничительные меры (санкции), предусмотренные частью первой [статьи 4 этого Закона], такая концентрация запрещается, и разрешение на ее совершение органами Антимонопольного комитета Украины не предоставляется»;
  • Закон Украины «О защите экономической конкуренции», согласно которому (i) разрешение на концентрацию не предоставляется, если такая концентрация запрещена Законом Украины «О санкциях» (дальше – запрещенная концентрация), (ii) заявление касательно запрещенной концентрации не принимается к рассмотрению АМКУ, а та, которая уже принята к рассмотрению АМКУ, остается без рассмотрения, (iii) рассмотрение дела о запрещенной концентрации подлежит закрытию без принятия решения по существу и (iv) запрещенная концентрация является основанием для изменения, отмены или признания недействительным решения АМКУ.

Очевидно, что вышеупомянутый текст, меняющий соответствующее законодательство, является очень общим и может быть истолкован по-разному.

Дословное чтение Закона позволяет сделать следующий вывод: запрет касается только действий, на которые распространяются санкции, а не всех лиц, которые находятся в санкционном списке. То есть, если по отношению к лицу применены специальные экономические и другие ограничительные меры (санкции) в соответствии с Законом Украины «О санкциях», и при этом определенные виды деятельности или операции, которые совершает такое лицо или планирует совершать непосредственно или опосредованно – через других лиц, связанных с таким лицом отношениями контроля согласно Закону Украины «О защите экономической конкуренции», – являются концентрацией и требуют соответствующего разрешения АМКУ на концентрацию. Осуществление такой концентрации требует действий, совершение которых невозможно без нарушения примененных санкций (независимо от сроков их применения), такая концентрация запрещена Законом Украины «О санкциях», и разрешение на ее осуществление на предоставляется.

Если к лицу применены специальные экономические и другие ограничительные меры (санкции), но совершение концентрации возможно осуществить без нарушения примененных санкций, Закон Украины «О санкциях» не запрещает такую концентрацию, и АМКУ может предоставить разрешение на ее совершение при условии в соответствия требованиям Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Анализ санкций, принятых (i) Указом Президента Украины №133/2017 «О решении Совета национальной безопасности и обороны Украины от 28 апреля 2017 года «О применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)» и (ii) Указом Президента Украины №63/2017 «О решении Совета национальной безопасности и обороны Украины от 15 марта 2017 года «О применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер (санкций)», демонстрирует, что только к части лиц применены санкции, которые могут охватывать действия, на которые распространяется определение концентрации в понимании конкурентного законодательства.

Пока что неизвестно, как сложится практика рассмотрения АМКУ заявлений об экономической концентрации в случае, если среди участников экономической концентрации есть субъекты, к которым применены специальные экономические и другие ограничительные меры (санкции) согласно Закону Украины «О санкциях». Возможна ситуация, когда АМКУ попробует распространить введенные правила (запреты) не только на концентрации, которые невозможно совершить без нарушения примененных санкций, но и на концентрации, совершение которых гипотетически может привести к нарушению примененных санкций или будет способствовать их нарушению. Кроме того, позиция АМКУ может разниться и по кругу лиц, к которым применяются санкции. Например, запрет может быть распространен не только на непосредственных участников концентрации, но и на всех лиц, которые связаны отношениями контроля с непосредственными участниками концентрации. В таком случае окончательное решение остается за судебными инстанциями.

Учитывая неопределенность толкования данных изменений законодательства, в случае возникновения спорных вопросов наиболее целесообразным способом минимизации рисков остается получение предварительных выводов или разъяснений АМКУ касательно возможности получения разрешения на заявленную концентрацию. Также в ближайшее время ожидаем разъяснения АМКУ и первые прецеденты.  

По любым вопросам  касательно данных изменений, пожалуйста, обращайтесь к Владимиру Саенко, Александру Нагорному, Максиму Назаренко или Валентине Гвоздь.